조항의 내용
퇴직금 규정이나 근로계약서에 서명했더라도, 기본급만으로 계산한 퇴직금이 법정 평균임금 기준보다 적으면 그 차액 부분은 무효입니다. 정기적으로 정해진 기준에 따라 지급된 상여금과 직전 연도 미사용 연차수당은 평균임금에 반영됩니다. 다만 출장비 같은 실비나 일회성 금품을 빼는 부분은 유효합니다.
계약서나 취업규칙에는 「퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 기본급으로 하며, 상여금·연차휴가수당·각종 수당은 포함하지 아니한다」와 같은 문장이 들어 있는 경우가 있습니다. 확정기여형 퇴직연금 가입자는 적립 방식이 달라 아래 계산이 적용되지 않습니다. 확정급여형 퇴직연금도 평균임금을 기준으로 급여 수준이 정해지므로 같은 평균임금 판단이 적용될 수 있습니다.
근거 법령
퇴직금의 최저 기준은 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 있습니다. 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 합니다. 이 법은 계속근로기간이 1년 미만이거나 4주를 평균하여 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에게는 적용되지 않습니다(같은 법 제4조). 평균임금의 뜻은 근로기준법 제2조 제1항 제6호가 정합니다. 산정 사유가 생긴 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액입니다. 같은 조 제2항은 이렇게 구한 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금을 평균임금으로 한다고 정합니다.
여기서 중요한 단어는 「임금의 총액」입니다. 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 임금을 명칭과 관계없이 사용자가 근로의 대가로 지급하는 모든 금품으로 정의합니다. 따라서 기본급이라는 이름이 붙은 돈만 임금이 되는 것이 아닙니다. 정기적으로 지급되고 지급 기준이 정해져 있는 상여금이나 고정 수당도 임금에 해당할 수 있습니다. 상여금과 연차휴가수당을 3개월 평균임금에 어떻게 반영하는지에 관해서는 고용노동부 행정해석에 따른 실무 기준이 있습니다. 실무 해석은 퇴직 전 12개월 동안 지급된 상여금 총액의 12분의 3을 넣고, 퇴직 전전년도에 생긴 연차를 쓰지 못해 직전 연도에 받은 수당도 12분의 3을 넣는 방식입니다. 반면 퇴직으로 비로소 생긴 미사용 연차수당은 평균임금에 넣지 않는 것으로 봅니다. 이는 법령이 아니라 행정 기준이므로 법원 판단은 사안마다 달라질 수 있습니다.
어떤 금품이 임금인지는 대체로 세 가지 기준으로 판단됩니다. 첫째, 일회적이 아니라 계속적·정기적으로 지급되었는지를 봅니다. 둘째, 단체협약이나 취업규칙, 근로계약 또는 오랜 지급 관행으로 사용자에게 지급 의무가 지워져 있는지를 봅니다. 셋째, 근로를 제공한 데 대한 대가로 볼 수 있는지를 봅니다. 이 기준을 충족하는 금품이라면 규정에서 제외한다고 적었더라도 평균임금 계산에서는 임금으로 다루어집니다.
효력이 인정되는 경우
퇴직금 조항이 법정 기준보다 근로자에게 같거나 유리하면 효력이 인정됩니다. 예를 들어 근속연수에 따라 30일분보다 많은 일수를 곱하는 누진 지급률 조항은 유효합니다. 평균임금에 법이 요구하지 않는 금품까지 더하도록 정한 조항도 근로자에게 유리하므로 그대로 적용됩니다. 법정 계산 방식을 그대로 옮겨 적고 일수 계산이나 지급 절차만 구체화한 조항도 문제되지 않습니다.
임금이 아닌 금품을 평균임금에서 빼도록 정한 조항도 효력이 있습니다. 출장 여비처럼 실제 비용을 갚아 주는 돈이나, 경조사 때 지급 여부가 일정하지 않은 은혜적 금품은 근로의 대가로 보기 어렵습니다. 이런 항목을 제외한다고 적은 부분은 법의 정의와 맞으므로 유효합니다. 다만 이름이 「복리후생비」나 「격려금」이라도 매월 일정액이 모든 근로자에게 정해진 기준으로 지급되었다면 임금으로 평가될 수 있습니다. 결국 조항이 붙인 이름보다 실제 지급 방식이 판단 기준이 됩니다.
한 조항 안에 유효한 부분과 문제 되는 부분이 섞여 있는 경우도 많습니다. 예컨대 「기본급으로 하며 상여금·출장비는 제외한다」는 문장이라면 출장비를 제외한 부분은 그대로 효력을 갖고, 정기 상여금을 제외한 부분만 따로 검토 대상이 됩니다. 따라서 근로자는 조항 전체를 한꺼번에 다투기보다 제외된 항목을 하나씩 나누어 임금성 여부를 표시해 두는 편이 정리하기 쉽습니다.
기본급만 산정 조항이 무효가 되는 범위
「기본급만으로 산정한다」거나 「상여금은 제외한다」는 조항 때문에 법정 계산보다 퇴직금이 줄어든다면, 그 차액 부분은 효력이 없습니다. 근로기준법 제15조는 이 법의 기준에 못 미치는 근로조건을 정한 근로계약을 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효가 된 부분은 법이 정한 기준에 따르도록 합니다. 취업규칙도 법령에 어긋날 수 없습니다(같은 법 제96조). 퇴직금 최저 기준은 당사자가 합의로 낮출 수 없는 강행규정으로 다루어지므로, 근로자가 서명했다는 사정만으로 줄어든 금액이 정당해지지는 않습니다. 이 문제는 의사표시의 하자를 이유로 하는 취소보다 조항 일부가 처음부터 효력이 없는 무효의 문제로 다루어집니다. 다만 계약 전체가 무효가 되는 것은 아니고, 기준에 못 미치는 계산 부분만 법정 방식으로 바뀝니다.
아래는 설명을 위해 만든 가상의 숫자입니다. 월 기본급 300만 원, 매월 고정 직책수당 20만 원, 퇴직 전 12개월 동안 받은 상여금 600만 원, 직전 연도에 받은 미사용 연차수당 60만 원이 있고, 퇴직 전 3개월의 총일수가 90일이라고 가정합니다.
- 법정 방식의 3개월 임금 총액은 기본급과 직책수당 960만 원, 상여금 가산분 150만 원(600만 원의 12분의 3), 연차수당 가산분 15만 원(60만 원의 12분의 3)을 더한 1,125만 원입니다.
- 법정 방식의 1일 평균임금은 1,125만 원을 90일로 나눈 125,000원이고, 재직 1년당 퇴직금은 30일분인 375만 원입니다.
- 조항 방식의 1일 평균임금은 기본급 900만 원을 90일로 나눈 100,000원이고, 재직 1년당 퇴직금은 300만 원입니다.
- 통상임금 하한을 적용하기 전의 단순 비교로는 두 방식의 차이가 재직 1년당 75만 원이며, 근속기간이 길수록 차액도 커집니다.
통상임금과의 비교도 거쳐야 합니다. 이 예시에서는 기본급과 직책수당만 통상임금이라고 가정합니다. 정기적으로 지급되는 상여금은 지급 조건에 따라 통상임금에 포함될 수 있으며, 그 경우 1일 통상임금이 더 높아질 수 있습니다. 주 40시간 근무에 유급 주휴를 포함한 월 209시간으로 나누면 1일 통상임금은 약 122,488원입니다. 법정 방식의 평균임금 125,000원이 이보다 높으므로 평균임금이 그대로 적용됩니다. 조항 방식의 100,000원은 통상임금보다도 낮으므로 근로기준법 제2조 제2항에 비추어도 그대로 쓸 수 없는 금액입니다.
이 예시에서 무효가 되는 범위는 상여금과 연차수당, 직책수당을 빼도록 한 계산 부분에 한정됩니다. 퇴직금을 지급한다는 약정 자체나 법정보다 유리하게 정한 다른 부분은 그대로 남습니다. 근로자가 청구할 수 있는 금액은 조항이 없었다면 법정 방식으로 산정되었을 금액과 실제로 받은 금액의 차이이며, 이 차액을 계산할 때도 위의 통상임금 비교를 함께 거쳐야 합니다.
퇴직 전 계산 확인 순서
회사가 퇴직금 조항을 작성하거나 근로자가 퇴직 전에 계산을 확인할 때는 다음 순서로 점검할 수 있습니다.
- 조항이 근로계약서·취업규칙·퇴직금 지급 규정 중 어디에 있는지 확인합니다.
- 퇴직 전 3개월 동안 받은 금품을 급여명세서에서 항목별로 모두 적었는지 확인합니다.
- 각 항목이 정기적으로, 정해진 기준에 따라 지급되었는지 표시합니다.
- 퇴직 전 12개월 동안 받은 상여금 총액을 따로 합산해 12분의 3을 계산합니다.
- 직전 연도에 받은 미사용 연차수당이 있는지, 퇴직으로 새로 생긴 수당과 구분되는지 확인합니다.
- 평균임금과 1일 통상임금을 비교해 큰 금액을 적용했는지 확인합니다.
확인 결과 회사 계산이 법정 금액보다 적다면 차액을 근거와 함께 회사에 먼저 요청합니다. 회사가 응하지 않으면 관할 지방고용노동관서에 진정을 제기하는 방법을 검토할 수 있습니다. 퇴직금은 퇴직일부터 14일 안에 지급해야 하며, 특별한 사정이 있으면 당사자 합의로 기일을 연장할 수 있습니다(근로자퇴직급여 보장법 제9조). 퇴직금은 원칙적으로 근로자가 지정한 개인형퇴직연금제도 계정으로 이전하는 방식으로 지급되며, 55세 이후 퇴직 등 법이 정한 경우에는 예외가 인정됩니다. 퇴직금 청구권은 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸하므로(같은 법 제10조) 차액 청구 시점을 기록해 둡니다.
회사 쪽에서 조항을 새로 쓰거나 고칠 때는 평균임금의 범위를 회사가 따로 정의하기보다 「근로기준법에 따른 평균임금」으로 적는 방식이 분쟁을 줄입니다. 임금이 아닌 금품을 제외하려면 출장비나 실비 변상처럼 성격이 분명한 항목만 열거하고, 정기 상여금이나 고정 수당은 제외 목록에 넣지 않는 것이 법정 기준과 맞습니다. 근로자 쪽에서는 급여명세서, 상여금 지급 기준이 적힌 규정, 연차수당 지급 내역을 함께 보관해 두면 차액을 요청할 때 근거로 쓸 수 있습니다.
회사가 도산 등으로 퇴직금을 지급하지 못하는 경우에는 근로복지공단이 운영하는 대지급금 제도의 신청 절차를 확인할 수 있습니다. 다만 퇴직급여 대지급금은 최종 3년분 범위 안에서 상한액이 적용되므로 법정 계산액 전부가 지급되지 않을 수 있습니다. 실제 사건에서는 각 금품의 지급 조건과 사업장 규정에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 구체적인 사안은 관할 노동관서에 문의해 확인합니다.